Le funzioni tecniche con efficacia retroattiva
Nella frenetica evoluzione normativa sugli incentivi per la progettazione prima e sulle funzioni tecniche ora, molti enti non sono riusciti ad adeguare i regolamenti e i contratti decentrati. La Corte dei Conti Basilicata, deliberazione n. 7/2017/PAR, ritiene che in assenza di regolamento si possa (forse si debba) prevedere nel quadro dell'opera l'aliquota massima e che i criteri di riporto possono essere disciplinati in un CCDI anche per il passato, da recepire in sede regolamentare.
Le fonti e la procedura
Gli incentivi regolamentati dal codice degli appalti hanno avuto negli ultimi una frenetica evoluzione normativa che ha modificato in modo significativo questo istituto passando dai premi collegati alla progettazione a quelli legati alle funzioni tecniche.
Si riepilogano i principali passaggi normativi con i periodi di vigenza della norma.
Norma |
Oggetto |
Periodo dal |
al |
Art. 92, c. 5, D.Lgs 163/2006 | Incentivi progettazione |
23.12.2008 |
18.08.2014 |
Art. 93, c. 7-bis, D.Lgs 163/2006 | Incentivi progettazione |
19.08.2014 |
18.04.2016 |
Art. 113, c. 1, D.Lgs. 50/2016 | Incentivi per funzioni tecniche |
19.04.2016 |
Il modificato quadro normativo comportava la revisione degli strumenti contrattuali e regolamentari che regolamentavano l'erogazione dei premi. Atteso che i tempi di adeguamento delle discipline non sono immediati ci si pone il problema di come sanare questi periodi privi, sostanzialmente, di una specifica regolamentazione.
Da parte sia della dottrina che della magistratura contabile emergevano indicazioni tese all'impossibilità di recuperare con "effetto retroattivo" tali periodi.
La Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione n. 18/2016 in merito al vecchio D.Lgs. 163/2006, riteneva che "tale regolamento, nel quale trova necessario presupposto l'erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative medio tempore intervenute". Continuava affermando che "queste nuove disposizioni, tuttavia, sulla base dell'articolata disciplina transitoria contenuta negli articoli 216 e 217, troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19 aprile 2016".
Nello stesso senso la Corte dei Conti Veneto, deliberazione n. 353/2016, confermava l'impossibilità di conferire al regolamento efficacia retroattiva. Tuttavia, la stessa delibera anticipava in parte quanto analizzato in modo più ampio dalla Corte dei Conti Basilicata, deliberazione n. 7/2016, affermando che "per il semplice accantonamento delle risorse, che, in attesa della disciplina regolamentare, ben può essere disposto dall'ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall'art. 113, 2° comma, cit. Ove poi il regolamento successivamente adottato dall'ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall'ente, la parte dell'accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione".
Secondo la Corte dei Conti Basilicata, deliberazione n. 7/2017, gli incentivi collegati al codice degli appalti rientrano nel più generale tema del trattamento erogato ai dipendenti pubblici che trova regolamentazione nelle seguenti norme:
- art. 2, c. 3, D.Lgs 165/2001 in forza del quale "L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi ..."
- art. 40, c. 4, D.Lgs 165/2001 per il quale "il trattamento economico fondamenta ed accessorio (...) è definito dai contratti collettivi".
Ne deriva che, per la Corte dei Conti, anche questi compensi incentivanti devono trovare un ancoraggio in un atto negoziale seppure decentrato.
Dal punto di vista delle fonti e della procedura si devono contemperare elementi contrattuali ed aspetti regolamentari che, sulla base della delibera in commento, possono essere focalizzati nei seguenti passaggi:
1. il CCDI stabilisce i criteri e le modalità di riparto degli incentivi (non l'aliquota);
2. il regolamento definisce l'aliquota e recepisce il contenuto del CCDI;
3. il quadro dell'opera o lavoro (ovvero servizi e forniture per le funzioni tecniche) accantona le risorse;
4. a consuntivo si liquidano gli incentivi.
In assenza di regolamento la Corte dei Conti Basilicata (ma in precedenza anche quella del Veneto) ritiene che "sia possibile costituire il fondo, alimentandolo per ogni opera e lavoro con l'aliquota stabilita per legge (2%), mentre solo con il Regolamento sarà possibile determinare griglie di aliquote diverse e solo per le opere approvate successivamente, in relazione alla loro complessità ed entità". Con ogni probabilità questa interpretazione vale anche per i servizi e le forniture previste dal nuovo codice dei contratti. La motivazione sembra più "pratica" che giuridica: se non fosse possibile, in assenza di regolamento, prevedere le risorse nel quadro economico allora non si potrebbero neppure distribuire a posteriori.
Sicuramente l'interpretazione risulta molto comoda agli enti ed evita molti malumori anche se non appare per nulla scontata. Di fatto si tratta di un'applicazione retroattiva del regolamento a condizione che, nel quadro economico, siano state previste le risorse. Come logica conseguenza quindi, l'assenza di tale accantonamento rende impossibile l'applicazione dell'incentivo poiché in questo caso non ci sarebbero le disponibilità finanziarie. In altri termini, la ratio sembra più basata sulle coperture di bilancio che non sull'efficacia del regolamento:
- se è stato accantonato il 2% e il regolamento - ex post - prevede un'aliquota minore si applica la minore aliquota (cfr. Corte dei Conti Veneto, deliberazione 353/2016) con un evidente effetto retroattivo;
- se non sono state accantonate risorse e il regolamento prevede un'aliquota maggiore di zero allora lo stesso regolamento non può avere efficacia retroattiva.
In questa logica l'approvazione del regolamento non può "considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto" (Corte dei Conti Basilicata, deliberazione 7/2017).
Affrontato il tema delle risorse la delibera chiarisce il rapporto tra CCDI e regolamento. Facendo leva sul fatto che tutti i trattamenti economici devo essere definiti in sede di contrattazione decentrata (art. 2, c. 3, TUIP) la Corte dei Conti Basilicata ritiene che i criteri e le modalità di riparto debbano essere oggetto di un contratto decentrato il cui contenuto andrà recepito dal regolamento. L'assenza del CCDI non può essere superato dall'approvazione del regolamento essendo impossibile "sostituire la fonte pattizia con una fonte normativa". Facendo leva su tale fonte contrattuale la delibera "ammette che la stessa [fonte contrattuale] possa regolamentare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione". Afferma ancora "non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge".
A questo punto è il CCDI che regolamenta per il passato e non il regolamento che, come fonte normativa, non potrebbe avere effetto retroattivo. La corte afferma che "la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell'incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l'applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell'accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo".
Se l'interpretazione illustrata è corretta si deve ritenere che non si tratta più di un istituto "premiale" collegato al merito atteso che in questo caso la magistratura contabile ha sempre ritenuto indispensabile che la firma del CCDI ex ante costituisse elemento essenziale per l'incentivazione del dipendente.
Per la liquidazione dei compensi si dovrà in ogni caso attendere sia la firma del CCDI che l'approvazione del regolamento.