Gli incentivi per le funzioni tecniche: i chiarimenti
Nonostante sia già in vigore da un anno, il nuovo codice degli appalti presenta anche parecchie zone grigie in ordine all'applicazione degli incentivi per le funzioni tecniche. Dubbi a cui cercano di dare risposte le sezioni regionali delle Corte dei Conti, ma a volte le posizioni non sono univoche, creando ulteriori problemi agli operatori. Di seguito vengono affrontati alcuni temi che sono stati oggetto, recentemente, di pronunce da parte dei magistrati contabili.
le manutenzioni ordinarie e straordinarie
In vigenza dell'art. 93, comma 7bis, del D.Lgs. 163/2006, il problema aveva trovato soluzione univoca in quanto il testo escludeva espressamente dalle funzioni incentivabili le manutenzioni. Disponeva, infatti, il secondo periodo del predetto comma: "Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo."
A dare man forte era poi arrivata la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, interrogata per sapere se la previsione normativa travolgeva sia le manutenzioni ordinarie che quelle straordinarie. La risposta è contenuta nella deliberazione 10/SEZAUT/2016/QMIG del 23 marzo 2016, dove i magistrati contabili chiudono la questione affermando che "la corretta interpretazione dell'articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n.11/2016, è nel senso dell'esclusione dall'incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria".
Il problema ora si ripropone con il nuovo codice degli appalti, dove, all'art. 113, nel disciplinare gli incentivi per funzioni tecniche, nulla viene specificato in ordine ai lavori di manutenzione. Ovviamente, i sostenitori della tesi a favore argomentano la loro posizione nell'assenza espressa, nel testo normativo, della esclusione e, di conseguenza, questo vorrebbe significare che, a differenza del passato, le funzioni tecniche connesse ai lavori di manutenzioni sono tornate ad essere incentivabili.
Le sezioni regionali delle Corte dei Conti non sembrano attestarsi sulla posizione sopra illustrata. La prima che si esprime ritenendo ancor oggi non incentivabili i lavori di manutenzione è la sezione regionale per la Sardegna, con la deliberazione n. 122 del 14 ottobre 2016, dove afferma che "Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie, la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria". La posizione poteva lasciare ancora qualche perplessità in quanto il quesito era focalizzato sulla previgente normativa (art. 93, comma 7bis, del D.Lgs. 163/2006).
Viene fugato ogni dubbio nella deliberazione della Corte dei Conti Emilia Romagna n. 118 del 7 dicembre 2016. I magistrati contabili emiliani affermano che "Con il secondo quesito il Comune chiede di conoscere se il compenso incentivante previsto dall'articolo 113 d.lgs. 50/2016 possa essere riconosciuto per le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in quanto le stesse non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione.
Sulla base delle seguenti considerazioni la Sezione ritiene che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle predette attività.
In primo luogo si evidenzia che l'avverbio "esclusivamente" utilizzato dal legislatore nel comma 2 dell'articolo in esame per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto, non essendo stata espressamente ricompresa l'attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell'articolo 113 d.lgs. 50/2016.
In secondo luogo, si rileva che, ai fini dell'applicazione del codice di contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016, nell'allegato I (cui fa rinvio l'articolo 3, comma 2, lett. ll, n.1), che contiene l'elenco delle attività che costituiscono "appalti pubblici di lavori", non sono in alcun modo indicate le attività di manutenzione, né ordinarie, né straordinarie."
La linea è confermata dalla Corte dei Conti per la Puglia, nella deliberazione 5 del 24 gennaio 2017, dove si legge che "alla luce di quanto riportato, con specifico riferimento al quesito posto dal Comune di Taranto, gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'art.113 del D.Lgs. n.50/2016 non possono essere corrisposti in rapporto ad attività di manutenzione ordinaria e straordinaria."
Sembra, pertanto, che sia ormai consolidato l'orientamento che vuole esclusi i lavori di manutenzione, siano esse ordinarie che straordinarie, fra le attività incentivabili ai sensi del nuovo codice degli appalti.
le spese per investimenti e le spese correnti
La normativa previgente sui compensi per la progettazione presupponeva la realizzazione di un'opera che trovasse il proprio finanziamento nelle spese di investimento e, nel quadro economico si doveva prevedere anche l'incentivo che poi, al momento del pagamento, transitava nella spesa di personale.
Con il nuovo codice degli appalti, mentre nessun dubbio sussiste in sede di realizzazione di un'opera o di un lavoro, sono sorte perplessità in merito agli appalti di forniture e di servizi, quando questi non sono direttamente afferenti ad una spesa di investimento. La domanda riguardava la possibilità di riconoscere i compensi in questione anche quando si era di fronte ad una mera spesa corrente. La risposta viene fornita dalla Corte dei Conti per la Veneto, con la deliberazione n. 134 del 2 marzo 2017. Osservano i magistrati contabili che nessun dubbio sussiste circa il fatto che oggi, con la nuova disciplina, possano essere incentivate anche alle funzioni tecniche svolte in occasione degli appalti di forniture e servizi. Parimenti la norma lascia "intendere chiaramente che esiste una correlazione tra gli oneri previsti per lo svolgimento delle funzioni tecniche, gli stanziamenti che finanziano la specifica opera, servizio o fornitura e la composizione ed entità del fondo." Concludono, quindi, affermando che "esaminata nel complesso e nella sua attuale formulazione, la disciplina degli incentivi consente di fornire una risposta positiva al primo quesito." Di conseguenza, risulta del tutto irrilevante se l'appalto di servizi o forniture sia connesso o meno a spese di investimento, al fine di poter riconoscere l'incentivo per le funzioni tecniche.
Un secondo problema, affrontato dalla medesima deliberazione della Corte dei Conti, riguarda la possibilità di far rientrare, fra l'attività di programmazione della spesa per investimenti, anche la predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi previsto dall'art. 21 del D.Lgs. 50/2016. In questo caso, i magistrati contabili non si esprimono favorevolmente. Osservano che "il menzionato art. 113 riconosce l'incentivo "esclusivamente" per le "attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico".
L'avverbio "esclusivamente" esprime con chiarezza l'intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l'elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa". Quindi, rilevando che "La predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, benché coincidente parzialmente con l'attività di programmazione della spesa di investimento, all'evidenza, non si identifica con essa, presentando un contenuto ulteriore, che attiene alla programmazione della spesa corrente (quella impiegata per l'acquisto dei servizi, in generale, e dei beni diversi da quelli descritti dall'art. 3, comma 18, lett. c) della Legge n. 350/2003).", la Corte dei Conti Veneto conclude affermando che "Non trattandosi di un'attività assimilabile ad alcuna di quelle contemplate dall'art. 113, questa Sezione ritiene che nessun compenso incentivante possa essere riconosciuto per lo svolgimento della stessa".
l'esclusione della progettazione
Sulla esclusione della progettazione fra le attività incentivabili previste nel nuovo codice degli appalti ormai tutti gli interpreti istituzionali si trovano concordi. Indubbiamente depone in tal senso già la legge delega (L. 11/2016), la quale, all'art. 1, comma 1, lettera rr), ha previsto la "revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento nonché il divieto, al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione; al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione;". Nel testo del decreto legislativo di approvazione del nuovo codice degli appalti non risulta così esplicita l'esclusione, ma l'assenza di tale previsione non può comportare la possibilità di incentivare, nuovamente, la progettazione, in quanto questa non è elencata fra le funzioni tecniche per le quali possono essere riconosciuti compensi ai dipendenti interni. La tesi è stata avvallata da vari interpreti istituzionali. In primo luogo, dall'Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac), con la deliberazione n. 973 del 14 settembre 2016, dove, fra le indicazioni operative, si legge che "Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potrà essere applicato l'incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera oo), principio recepito dall'art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016". Il riferimento alla lettera oo) è, con tutta probabilità, un refuso in quanto, come detto, la legge delega tratta la materia alla lettera rr).
Nello stesso senso si è espressa la Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, con la deliberazione n. 18 del 13 maggio 2016, la quale, pur rispondendo ad un problema interpretativo del precedente D.Lgs. 163/2006, evidenzia che "In linea con quanto previsto dai criteri di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) contenuti nella legge 28 gennaio 2016, n. 11, la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7 ter ed introduce, all'art. 113, nuove forme di "incentivazione per funzioni tecniche". Disposizione, quest'ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato "Esecuzione", che disciplina gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l'efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell'opera." Da questo momento, le Corte dei Conti regionali non hanno mai mancato di sottolineare come non possa più, in applicazione del nuovo codice degli appalti, riconoscere incentivi per la progettazione interna. Si veda, in tal senso, ad esempio, sezione regionale per la Lombrdia, con la deliberazione n. 333 del 16 novembre 2016, e la sezione regionale per la Puglia, con la deliberazione 204 del 13 dicembre 2016.
gli incentivi non spesi
Un altro interessante chiarimento riguarda la destinazione di quella parte del fondo destinato agli incentivi per le funzioni tecniche che non dovesse essere speso. Ciò può avvenire per due motivi:
1) alcune delle funzioni tecniche, incentivabili se svolte all'interno, sono, al contrario, affidate all'esterno;
2) non è stato effettuato l'accertamento delle specifiche attività svolte dai singoli dipendenti, previsto dal comma 2 dell'art. 113.
Una prima risposta al problema sopra indicato la si può rinvenire nel testo della norma. Il comma 3, penultimo periodo, del medesimo articolo dispone, infatti, che "Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2."
Sul tema, poi, si è espressa la Corte dei Conti per la Lombardia, con la deliberazione n. 333 del 16 novembre 2016, nella quale si afferma come la parte degli incentivi non spesi "debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall'art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento. In ultima analisi non vi sarà un'economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall'art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni." In sostanza, gli incentivi non spesi debbono ritornare al fondo ma non possono essere destinati nuovamente ai dipendenti. Ciò in quanto gli stessi lavoratori andrebbero a beneficiare, pur in seconda battuta, di incentivi per attività che non hanno svolto e, quindi, in violazione della norma. I magistrati contabili lombardi affermano che i predetti incentivi tornano nel fondo e, quindi, non possono dare origine ad economie. Non potendo, altresì, essere destinati di dipendenti, gli stessi non possono che essere utilizzati, ai sensi del comma 4 dell'art. 113, per l'acquisto "di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli".