Gli incentivi per le funzioni tecniche: si cambia ancora
A quasi un anno esatto dall'approvazione del nuovo codice degli appalti, il Governo esercita nuovamente la delega ed interviene a "correggere" le prime criticità emerse con l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016. Tra queste, inevitabilmente, si deve annoverare la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche, la cui applicazione, ancor oggi, non trova concordi gli interpreti istituzionali. Si discute su limiti e portata dell'art. 113 del predetto codice e il legislatore interviene in maniera importante, modificando il comma 1 e riscrivendone totalmente il comma 2.
Per facilità di lettura, le parti che sono state modificate sono riportate su una riga a sé stante, in carattere sottolineato nel testo precedente e che viene modificato e in carattere grassetto nel nuovo testo. Ovviamente, tale impostazione non è presente nel dettato normativo.
art. 113 D.Lgs. 50/2016, comma 1
Testo in vigore |
Testo modificato con il decreto correttivo |
Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti. |
Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli |
Come detto, l'intervento normativo ha una portata limitata e chiarisce che gli oneri inerenti la progettazione, la direzione dei lavori e le altre attività indicate nel primo periodo del medesimo comma devono essere imputati agli stanziamenti previsti non più per la realizzazione dei singoli lavori, ma per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture. L'attenzione viene quindi spostata dalla realizzazione all'appalto, anticipando e creando una frattura sull'iter per la realizzazione dei lavori, dei servizi e delle forniture. Una prima parte ha, come traguardo, l'appalto, i cui stanziamenti devono essere caricati degli oneri derivanti dalla progettazione, della direzione lavori ecc.. La seconda fase ha per oggetto la realizzazione a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto, che, nel nuova versione della norma, non viene toccata dagli oneri per la progettazione e per le altre funzioni. In sostanza, quindi, ai fini dei compensi di cui al comma 2, la realizzazione dei lavori, dei servizi e delle forniture diventa del tutto indifferente. La tappa importante consiste nell'effettuazione della gara di appalto.
Un'altra modifica riguarda la precisazione che oggetto della disposizione: non sono più solo i lavori, ma anche i servizi e le forniture. Questo allargamento è una caratteristica costante del nuovo codice degli appalti che, nel testo precedente, era messo in dubbio in quanto nei vari passaggi delle disposizione non sempre era opportunamente sottolineato. Il nuovo intervento correttivo del codice degli appalti, in argomento, riporta a norma le posizioni già più volte espresse dalle sezioni regionali della Corte dei Conti. Si veda, ad esempio, la deliberazione della sezione regionale per la Lombardia 333/2016, dove si legge che: "Per quanto riguarda il quesito n.1 dove si chiede se gli incentivi siano da riconoscere soltanto agli appalti di lavori ovvero anche agli appalti di servizi o forniture, non vi è dubbio che sia l'interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l'incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell'incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico."
Si evidenzia, comunque, che questa opera di precisazione resta, anche nel nuovo testo, ancora perfezionabile, in quanto nel terzo comma dell'art. 113 poi si parlerà di opera o lavoro, servizio e fornitura. Quindi, nel comma 1 e, come si dirà, anche nel comma 2, mancano le opere. Si fa rilevare che l'art. 1 del codice degli appalti stabilisce che il campo di applicazione abbraccia l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere.
art. 113 D.Lgs. 50/2016, comma 2
Testo in vigore |
Testo modificato con il decreto correttivo |
A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti
esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. |
A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo
posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ave necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione. |
Pur avendo riscritto interamente il comma, gli interventi interessano solo alcune parti della disposizione.
Una prima modifica riguarda l'ambito soggettivo. Infatti, mentre nel testo previgente si parlava di "amministrazioni pubbliche" e di "dipendenti pubblici", nella nuova versione della norma si fa riferimento alle "amministrazioni aggiudicatrici" e ai "dipendenti delle stesse". E' chiara, quindi, la volontà del legislatore volta a non limitare la portata della disposizione alle sole amministrazioni appartenenti alla PA e ai propri dipendenti, ma di destinare gli incentivi disciplinati dalla nuova versione della legge a tutti gli enti e i relativi dipendenti che applicano il codice degli appalti. Si evidenzia che, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera a), del codice degli appalti, per "amministrazioni aggiudicatrici" si devono intendere le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti. Anche questi potranno remunerare i propri dipendenti con gli incentivi di cui al presente comma 2, nei limiti e alle condizioni nello stesso stabiliti.
Una seconda correzione del testo iniziale riguarda il campo di applicazione dal punto di vista oggettivo. Come già osservato a proposito del primo comma, anche in questa parte della disposizione il limite del fondo per gli incentivi non può superare il 2 per cento sull'importo dei lavori, a cui il nuovo testo della norma aggiunge i servizi e le forniture. Si ripete che, anche in questo contesto, non si parla di opere.
Di seguito sono presenti altri due interventi di cui non risulta manifesta, da una prima lettura, la portata. La prima sostituisce, fra le fasi incentivabili, la "verifica preventiva dei progetti" con la "valutazione preventiva dei progetti", mentre la seconda al posto di responsabile unico di procedimento viene indicato la sua corrispondente abbreviazione (RUP).
Relativamente alle attività che possono essere oggetto di incentivazione, il nuovo testo sostituisce la predisposizione e il controllo delle procedure di bando con quelle di gara, volendo ampliare l'oggetto di osservazione a tutta la procedura di individuazione del soggetto a cui affidare l'opera, il lavoro, il servizio o la fornitura.
Ma l'intervento più massiccio riguarda l'aggiunta degli ultimi tre periodi al comma in commento. Il primo, in realtà, non sembra riguardare gli enti locali e la PA in generale. Prevede, infatti, che le amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedano modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti non possono costituire il fondo da destinare all'incentivazione. E' evidente che all'interno della pubblica amministrazione risulta alquanto difficile immaginare contratti o convenzioni che dispongano, fra l'altro, di retribuire le funzioni tecniche dei dipendenti. Come si ricorderà, la retribuzione dei dipendenti pubblici è fissata dalla contrattazione collettiva, nazionale e decentrata, nonché da disposizioni di legge e non vi possono essere altre fonti.
Con il periodo successivo si tenta di chiarire un problema interpretativo del precedente testo del codice degli appalti. Infatti, il comma 5 dell'art. 113 prevedeva che: "Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2."
L'applicazione letterale della norma comportava la possibilità di destinare il 25% al personale della centrale di committenza, mentre il successivo comma 3 parla dell'80% da destinare ad altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche e del 20% da destinare al potenziamento della strumentazione e altre finalità (comma 4). Come si può facilmente notare i conti non tornano. Con il nuovo testo, si ribadisce che gli enti che costituiscono la centrale di committenza possono destinare parte del fondo ai dipendenti di questa. A questo punto resta il problema di come far quadrare il 25% dell'incentivo alla centrale unica di committenza, con l'80% dell'incentivo alle funzioni tecniche dei dipendenti e il 20% per la strumentazione. Il tutto deve trovare il finanziamento nel fondo e, quindi, non può che riproporzionarsi le percentuali ovvero non assegnare somme a favore di uno delle tre possibili destinazioni ovvero un mix delle due soluzioni.
Infine, l'ultimo comma inserisce una condizione affinchè le funzioni tecniche possano essere incentivate in caso di appalti relativi a servizi e forniture, vale a dire la nomina del direttore dell'esecuzione. Risulta evidente che, in assenza della predetta nomina, risulta illegittimo corrispondere incentivi per funzioni tecniche nell'ambito dei predetti appalti.